IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO
Los impedimento matrimoniales surgen del derecho natural o del derecho positivo, ya sea del derecho canónico o del derecho civil; existe una distinción entre impedimentos dirimentes que son los que hacen nulo el matrimonio y los impedimentos prohibitorios o impidientes que solamente lo hacen ilícito. Hay un impedimento que no está señalado taxativamente como tal en el código de derecho canónico, pero se entiende que no está permitido en la Iglesia Católica el matrimonio entre dos personas del mismo sexo o matrimonio homosexual .
Asi los contrayentes tengan plena capacidad para contraer matrimonio y aunque deseen hacerlo libremente, no pueden casarse entre ellos porque existen impedimentos o prohibiciones por los siguientes motivos:
1. Impedimentos que nacen de circunstancias personales y que obedecen a una razón de incapacidad física:
a) Impedimento de edad: La edad mínima que se requiere para contraer matrimonio es de 16 años cumplidos para el varón y 14 cumplidos para la mujer (c. 1083). Este impedimento es de derecho humano y, por tanto, cabe su dispensa, que corresponde al Obispo del lugar; su fundamento es asegurar, en la medida de lo posible, la necesaria madurez biológica y psicológica de quienes van a contraer matrimonio.
b) Impedimento de impotencia cierta, antecedente y perpetua ya sea por parte del hombre o de la mujer (c. 1084). Se llama impotencia a la imposibilidad de realizar naturalmente el acto conyugal. La impotencia puede ser originada por causas psíquicas o por causas físicas sobrevenidas de enfermedades funcionales o de carencias o atrofias de los órganos genitales, ya sea en el hombre o en la mujer. Puede darse la impotencia de modo absoluto o relativo, según impida la realización del acto conyugal con cualquier persona del otro sexo, o solamente con algunas. Estas causas psíquicas o físicas pueden ser antecedentes al matrimonio o como consecuencia de él, es decir, adquirida después. Los tres requisitos que el derecho canónico exige para que la impotencia constituya un impedimento para el matrimonio son: que sea antecedente al matrimonio; que sea perpetua, lo que en sentido jurídico quiere decir incurable por medios ordinarios, lícitos y no peligrosos para la vida o gravemente perjudiciales para la salud; cierta, bastando un grado de certeza que es el de certeza moral. Jurídicamente la impotencia se distingue de la esterilidad que es la imposibilidad de engendrar hijos sin afectar al acto conyugal; la simple esterilidad no constituye ningún impedimento para casarse.
2. Impedimentos que nacen de causas jurídicas o incompatibilidades jurídicas:
a) Impedimento de vínculo o ligamen o matrimonio anterior pre-existente (c. 1085). Recibe también el nombre de bigamia y es la inhabilidad para contraer un nuevo matrimonio mientras permanece el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado. Es un impedimento de derecho natural, al ser consecuencia de las propiedades esenciales del matrimonio especialmente de la unidad; este impedimento no puede dispensarse.
b) Impedimento de disparidad de cultos o diferentes religiones (c. 1086). Es el nombre que se da al impedimento existente para contraer matrimonio entre una persona bautizada y otra no bautizada. Si una de las partes pertenece a una confesión cristiana no católica y ha recibido válidamente el bautismo, el matrimonio es ilícito aunque válido. Para la licitud se requiere la dispensa del Obispo. Este tipo de matrimonios se llaman mixtos, y el Código de Derecho Canónico los legisla en los cánones 1124 a 1129. Desde el punto de vista canónico, el no bautizado no puede recibir el sacramento del matrimonio y el hecho de no estarlo supone un peligro para la fe del cónyuge católico y de los hijos. La fe es un don tan grande que origina en quienes lo poseen el deber de tutelarla y conservarla, de ahí que la Iglesia establezca este impedimento matrimonial. Al mismo tiempo, es evidente que también el no bautizado tiene el ius connubi o derecho a contraer matrimonio y ésta es la razón por la que se prevé la posibilidad de dispensar este impedimento, si se reúnen determinadas condiciones (pude leer en este mismo blog un artículo sobre los matrimonios mixtos).
Los requisitos para que el Obispo del lugar pueda conceder la dispensa son (cfr. canon 1125): 1. Que el cónyuge católico se declare dispuesto a evitar cualquier peligro para la fe, y prometa sinceramente poner todos los medios para bautizar y educar en la fe católica a los hijos; 2. Que el otro cónyuge no bautizado está informado de las promesas que debe hacer el bautizado, y de las obligaciones que tiene; 3. Que los dos contrayentes sean instruidos sobre los fines y propiedades del matrimonio, que no pueden ser excluidos por ninguno de los dos.
c) Impedimento de orden sagrado o de sacerdocio (c. 1087). Es una inhabilidad por la que no pueden contraer matrimonio quienes han recibido la ordenación sacerdotal. Tiene su fundamento en el celibato eclesiástico que se prescribe expresamente para los clérigos a partir de diaconado. El sacerdote que intenta casarse, aunque sea sólo civilmente, queda suspendido de ejercer la potestad y el oficio del sacerdocio y, si persiste en su intento, se le pueden ir añadiendo penas (cfr. canon 1394). Podría en algunos casos darse la pérdida del estado clerical o de la condición jurídica de clérigo (cfr. canon 290). En esos casos, sin embargo, la pérdida del estado clerical no lleva consigo la dispensa de la obligación de vivir el celibato, por lo que una persona en estas condiciones no puede contraer matrimonio. La dispensa del celibato sólo puede concederla el Romano Pontífice (cfr. canon 291).
d) Impedimento de voto público y perpetuo de castidad en un instituto religioso (c. 1088). Para que se dé el impedimento es necesario que se trate de un voto perpetuo de castidad, por lo que no se incluye aquí ningún otro tipo de promesas o juramentos; que sea un voto público, es decir, recibido en nombre de la Iglesia por el superior legítimo y que sea emitido en un instituto religioso. Cabe su dispensa, aunque está reservada al Romano Pontífice (cfr. canon 1078 & 2). Si un religioso(a) atenta matrimonio incurre en entredicho (censura por la que, sin perder la comunión con la Iglesia, se ve privado de algunos bienes sagrados) y queda dimitido ipso facto de su instituto (cfr. cánones 1394 y 694).
3. Impedimentos que nacen de delitos cometidos para casarse:
a) Impedimento de rapto o secuestro (c. 1089). Se entiende por rapto el traslado o la retención violenta de una mujer, con la intención de contraer matrimonio con ella. Es un impedimento establecido en el Concilio de Trento y que se mantiene en la actual legislación canónica, a pesar de que hubo algunas sugerencias acerca de su supresión en los trabajos preparatorios, porque “no es tan infrecuente como podría parecer a simple vista”. Los elementos que configuran este impedimento son los siguientes: debe tratarse de un varón raptor y de una mujer raptada, y no al revés; el acto puede consistir tanto en el traslado de la mujer, contra su voluntad, a otro lugar, como la retención violenta en el lugar en que ya se encontraba; la intención de contraer matrimonio puede preceder al traslado o retención, o aparecer después en el raptor. Para que cese el impedimento de rapto, basta que la mujer raptada una vez sea separada de su raptor y puesta en un lugar seguro y libre, persista en el deseo de seguir casada con su raptor.
b) Impedimento de conyugicidio o de crimen por asesinar al cónyuge anterior y así poder casarse con otro(a), ya sea éste su cómplice o no (c. 1090). Se trata de un impedimento en el que quedan comprendidos tres casos: 1. Conyugicidio propiamente dicho: es decir, dar muerte al propio cónyuge para quedar viudo(a) y libre del matrimonio; 2. Conyugicidio impropio, es decir, dar muerte al cónyuge de aquel o aquella con quien se desea contraer matrimonio; 3. Conyugicidio con cooperación mutua entre los que desean casarse, es decir, con complicidad. En estos tres casos es necesario que los dos interesados, o sólo uno de ellos, causen la muerte del cónyuge directamente o por medio de terceras personas, que realmente muera el cónyuge y que el acto se haya realizado con el fin de contraer matrimonio.
4. Impedimentos por tener vínculos de parentesco con el otro contrayente:
a) Impedimento de consanguinidad en línea recta: abuelos con nietos, padres con hijos, o en línea colateral: entre hermanos, entre tíos con sobrinos, entre primos-hermanos, etc. (c. 1091). Los rasgos fundamentales de este impedimento son los siguientes: es siempre impedimento en línea recta (abuelos, nietos, padres, hijos) y en línea colateral hasta el cuarto grado inclusive (tios, sobrinos y primos-hermanos). El Obispo del lugar puede dispensar el matrimonio entre primos-hermanos.
b) Impedimento de afinidad (c. 1092). Se entiende por afinidad el parentesco o vínculo legal que existe entre un cónyuge y los consanguíneos del otro (no entre los consanguíneos del uno y los consanguíneos del otro). Los principios generales que han de tenerse en cuenta son: Sólo es impedimento en línea recta; no lo es en línea colateral (por ejemplo, supondría impedimento pretender matrimonio con la madre de la difunta esposa, pero no con su hermana). Su dispensa corresponde al Obispo del lugar.
c) Impedimento de pública honestidad (c. 1093). Este impedimento surge de la casi afinidad que existe entre quien ha contraído un matrimonio inválido y los consanguíneos del otro contrayente; y de quienes viven en concubinato público y notorio y los consanguíneos de la otra parte. Sobre este impedimento hay que hacer notar que no es necesario que el matrimonio inválido o el concubinato haya sido consumado, basta que se haya instaurado la vida en común. Su aplicación se reduce al primer grado en línea recta; puede dispensarlo el Obispo del lugar.
d) Impedimento de parentesco legal por adopción (c. 1094). Es el parentesco que nace de la adopción legal y supone un impedimento para quienes están unidos por él en línea recta (padrastro-hijastra; madrastra-hijastro), o en segundo grado de línea colateral (hermanastros); es un impedimento dispensable por el Obispo del lugar.
De esta lista de impedimentos que originan la nulidad del matrimonio canónico, ya decíamos que hay algunos que pueden dispensarse o absolverse y otros no. Por ejemplo, nunca se concede dispensa del impedimento de vínculo o matrimonio anterior pre-existente (bigamia) ni del impedimento de consanguinidad en línea recta (abuelos con nietos o padres con hijos o entre hermanos). Hay dispensas que están reservadas sólo a la Sede Apostólica o al Papa (impedimento de sagradas órdenes, voto público perpetuo de castidad, conyugicidio) y otros al Ordinario del lugar u Obispo (como el de edad, disparidad de cultos, parentesco entre primos, etc).
Si los contrayentes perseveran en su deseo de seguir casados teniendo un impedimento que sí puede dispensarse, su matrimonio puede convalidarse; es lo que llamaríamos la convalidación del matrimonio, que puede ser convalidación simple (canon 1156) si se trata de una nulidad matrimonial por impedimento, o puede ser convalidación de sanación en la raíz (canon 1161), si se trata de un defecto de forma.
Existen otras causas de nulidad del matrimonio católico que ya han sido explicadas en otro artículo escrito en este mismo blog, al igual que también se ha sido explicado en este blog cómo es el proceso de nulidad del matrimonio católico, escritos que pueden leer si lo desean, pinchando en los enlaces señalados.
§ 1. Teoría de los impedimentos
69. CONCEPTO.Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.
Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse.
La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque naturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.
70. CLASIFICACIÓN. La primera y más importante clasificación de los impedimentos, tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito, administración que le correspondía como emancipado.
71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas, no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. Sin desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
72. EFECTOS. Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C. Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia.
En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos: los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).
A. IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO
1. Distinto sexo y edad
74. DISTINTO SEXO. Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio
tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.
La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, Creemos que estos principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.
75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho canónico vigente en aquel momento.
En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos equivocados.
Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor.
La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que la dispensa sólo se refiriese a la mujer.
76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico, que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del matrimonio (canon 1083).
El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren; generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra.
El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).
77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea.
80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.
Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial.
81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935 prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946.
Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergación hasta que pase el período de contagio. Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin lesión del derecho de casarse.
Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial.
90. LEGISLACIÓN COMPARADA.— La legislación eugenésica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica hereditaria, y de alcoholismo grave.
Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista.
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá (C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910).
En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.
La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud (Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).
91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella.
El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que legitimar.
92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8).
Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.
93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siamés puede ser autorizado.
B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES
1.— Parentesco
94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además, es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre.
Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre primos o entre tío y sobrina.
2.— Ligamen
99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el régimen monogámico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden los cónyuges volver a casarse.
100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. El moral impone esa solución.
102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer.
103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).
§ 3.— Impedimentos impedientes
104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración (art. 171 ).
Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de cuentas.
El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración.
Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones (art. 171 in fine).
Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil.
105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores; y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).
Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil).
106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado).
Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16, inc. h), autorización que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas.
107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 ). Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515. La solución es razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 y siguientes).
